Roberta Simões Nascimento

Os leitores que vêm acompanhado as últimas participações desta colunista nesta Fábrica de Leis já devem ter percebido que meu principal propósito tem sido o de – a partir da indicação de algumas posturas acadêmicas equivocadas – esclarecer o âmbito de aplicação e os limites dos estudos sobre o processo legislativo no Brasil. Isso porque acredito que um exame sobre as pesquisas que vêm sendo produzidas na área – que aponte, especialmente, as distorções e transplantes inadequados que se encontram por aí – pode resultar em um diagnóstico mais efetivo sobre as patologias tanto da academia quanto das práticas legislativas brasileiras.

Nesse sentido, por exemplo, na coluna passada , alertei que um dos autores que vêm sendo citados em estudos sobre a justificação da legislação – Rainer Forst, especialmente seu livro The Right to Justification: Elements of a Constructivist Theory of Justice – teve suas ideias deformadas , pois seus escritos jamais pretenderam fundamentar uma obrigação jurídica (mas tão somente de cunho moral ) de que sejam dadas razões adequadas para as normas. Mas, com expliquei, não vem sendo esse o sentido da sua utilização como marco teórico nas obras que o citam por aqui.

A coluna de hoje acrescenta mais uma dessas más compreensões para a lista: a incorporação da Legisprudence – um campo de estudos que lida com a racionalidade e a justificação das leis desde uma perspectiva crítico-normativa – como se a satisfação de suas condições fosse necessária para a validade formal da norma. Por mais que o discurso legisprudencial seja uma peça-chave dentro dos estudos de teoria do direito, é preciso muito cuidado na hora de transplantar as condições que possibilitam um controle de racionalidade da justificação das leis (perspectiva da legisprudência) para um controle judicial de sua constitucionalidade.

Existe um problema metodológico de grande calado e ainda não superado na teoria. O raciocínio legisprudencial é um projeto teórico complexo e ainda está em desenvolvimento. Trata-se de uma teoria normativa (não descritiva). A aspiração de uma legislação racional é o seu móvel e legítimo propósito. Mas as considerações desse campo se dirigem à atividade dos legisladores - de modo a auxiliá-los na tarefa de fundamentar as escolhas legislativas, ainda durante a sua criação -, não para subsidiar um controle judicial a ser exercido ex post por juízes.

É bem verdade que as próprias expressões usadas por um dos principais autores desse campo – Luc J. Wintgens se refere ao conceito de validade legisprudencial ^[1] – não ajudam nessa empreitada e podem causar alguma confusão para juristas mais desavisados. Diferentemente da validade jurídica – que funciona sob a lógica tudo ou nada , pois ou uma norma é válida ou não o é à luz da Constituição – , sob a perspectiva legisprudencial, o conceito de validade assume outras tintas com degradês entre preto e branco torna-se uma questão de grau.

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Publicado originalmente no Consultório Jurídico em 27/06/23.